Строительство. Большие объемы, объекты … Оформлять должным образом первичные документы не досуг.
Налоговая проверка, оперативные мероприятия. Возбуждено уголовное дело за уклонение от уплаты налогов в крупном (особо крупном) размере. А как этот размер определить? Просто: назначить финансово-экономическую экспертизу. Эксперт посчитает суму не уплаченных в бюджет налогов. А можно ли подозреваемому (обвиняемому) как-то повлиять на результаты экспертизы? Можно и даже необходимо. И нужно это делать на стадии предварительного следствия, так как в суде может быть уже поздно.
Для того, чтобы повлиять на результаты финансово-экономической экспертизы, нужно знать свои права. Об этом и поговорим.
Рассмотрим ситуацию, при которой часть документов, например договоров и актов выполненных работ с субподрядными организациями, счетов-фактур, выставленных субподрядными организациями, отсутствует. Если при этом следствием будет доказано (а в суде уже вряд ли что-нибудь измениться), что «несчастье» с документами (промокли, уплыли, сгорели и т.д.) произошло по вине налогоплательщика, неуплаченные налоги будут рассчитаны, что называется «с оборота», и эксперт при этом будет абсолютно прав.
Более оптимальная для налогоплательщика ситуация, когда его вины в утрате документов нет. Но это еще надо доказать, так как следователь все равно будет сомневаться в искренности налогоплательщика и поставит вопросы эксперту с учетом своих сомнений.
Пример. Для проведения финансово-экономической экспертизы эксперту предоставляются договоры и акты выполненных работ с заказчиками, выписки из лицевого счета организации. Ввиду отсутствия договоров и актов выполненных работ с субподрядными организациями, а также счетов-фактур, выставленных субподрядными организациями, на разрешение эксперта ставится вопрос: какова сумма неуплаченного организацией налога на добавленную стоимость (НДС) при следующих условиях:
1. Работы, отраженные в бухгалтерском и налоговом учете по взаимоотношениям с субподрядными организациями, выполнялись не работниками этих организаций, а иными лицами.
2. Не учитывается НДС по приобретению товарно-материальных ценностей.
По моему мнению, условия, поставленные следователем, не совсем корректны: кто эти неизвестные «иные» лица, являются ли они самостоятельными плательщиками НДС? И почему не учитывается НДС в составе материалов? Реальность хозяйственной операции никем не оспорена, объекты стоят, что работы выполнены силами самой организации - не доказано.
Не стоит забывать, что по результатам проведения финансово-экономической экспертизы определяется сумма причиненного государству неуплатой налогов ущерба, который может быть крупным или не крупным, а может быть и особо крупным! С этой цифрой напрямую связана строгость наказания. А если учесть, что по сложившейся «традиции» гражданский иск о возмещении ущерба в виде неуплаченных налогов предъявляется не к организации-налогоплательщику, а непосредственно к физическому лицу – ее руководителю, становится совсем грустно. С предъявлением гражданского иска к директору организации я бы тоже поспорила, но это уже другая тема.
Итак, это мнение защиты. С другой стороны, должно ли следствие «собирать» недостающие у налогоплательщика (подозреваемого, обвиняемого) документы и доказательства, если тот ведет себя во время следствия пассивно? Не должно!
Какие же права есть у подозреваемого (обвиняемого), если следователем назначена финансово-экономическая экспертиза?
В соответствии со статьей 198 Уголовного процессуального Кодекса РФ (УПК РФ) подозреваемый (обвиняемый) имеет следующие права:
-знакомиться с постановлением о назначении экспертизы;
-ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
-присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту.
В рассматриваемом нами случае, я бы порекомендовала подозреваемому (обвиняемому) ходатайствовать о назначении комплексной экспертизы: строительно-технической и финансово-экономической. При наличии договоров на выполнение подрядных работ с заказчиками и соответствующих актов, при условии, что объекты выполненных работ «живые», эксперт-строитель может «вычленить» стоимость материалов из общей стоимости работ, используя сметные нормы и расценки, применяемые для данного вида работ. В свою очередь, эксперт-экономист легко посчитает стоимость НДС в составе стоимости материалов. В этом случае, с условием, поставленным следователем эксперту, что НДС в составе приобретенных товарно-материальных ценностей учитываться не должен – можно поспорить!
Не лишним было бы для привлекаемого к уголовной ответственности за неуплату налогов лица знать и о полномочиях эксперта. Эксперт вправе (статья 57 УПК РФ) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы; ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения; участвовать с разрешения следователя (суда) в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы; давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе и по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования; отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если предоставленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.
Итак, вооруженный знаниями о своих правах во время уголовного процесса подозреваемый (обвиняемый) имеет право знать, какие вопросы были поставлены эксперту для проведения финансово-экономической экспертизы и какие этим вопросам сопутствовали условия, какие документы (материалы) и в каком количестве были направлены следователем в экспертное учреждение. Если, по мнению подозреваемого (обвиняемого) недостаточно материалов, направляемых на экспертизу, или у него есть свои вопросы эксперту, он может ходатайствовать о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и о постановке своих вопросов. Не факт, что следователь данное ходатайство удовлетворит, но и лишним заявление ходатайства не будет. Как говорит народная мудрость, «под лежачий камень вода не течет».
Согласно статье 204 УПК РФ результаты судебной экспертизы оформляются заключением эксперта, из которого помимо уже известной информации подозреваемый (обвиняемый) может узнать о применяемых экспертом методиках, которые, кстати, он тоже вправе оспорить, подвергнув тем самым сомнению результат экспертизы как таковой. Например, в отсутствии ряда документов эксперт вправе в соответствии с налоговым законодательством применить расчетный метод, который заключается не только в исследовании выписки из лицевого счета организации-налогоплательщика, но и в сборе иной информации о налогоплательщике с применением аналогий. Результат финансово-экономической экспертизы может быть более благоприятным! Однако проявлять инициативу также должен не сам эксперт. Подозреваемый (обвиняемый) должен обосновать свою правовую позицию: убедить следователя (суд) в необходимости приобщения для производства экспертизы дополнительных документов (как вариант, их можно запросить у заказчика), постановке дополнительных вопросов эксперту, а также хотя бы попытаться обосновать необходимость применения экспертом той или иной методики.
В случае, если ходатайства при назначении судебной экспертизы не заявлялись, или они были отклонены следователем, имеется возможность ходатайствовать перед следователем (судом) о назначении дополнительной либо повторной экспертизы.
Согласно статье 207 УПК РФ дополнительная экспертиза может быть назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела. Производство дополнительной экспертизы поручается тому же или другому эксперту.
В соответствии с той же статьей УПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.
Чтобы подвергнуть сомнению условие, поставленное следователем эксперту в нашем примере о том, что «работы, отраженные в бухгалтерском и налоговом учете по взаимоотношениям с субподрядными организациями, выполнялись не работниками этих организаций, а иными лицами», я бы задала эксперту ряд вопросов.
1.Работы выполнены «иными» лицами. Исследовался ли Вами вопрос, кто эти лица: юридические или физические?
2.Если «иные» лица – лица физические, имеют ли они статус индивидуального предпринимателя или занимаются (не занимаются) предпринимательской деятельностью без соответствующей государственной регистрации (отсутствие государственной регистрации у физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, в общем случае не освобождает его от уплаты НДС – прим. И.Г.)?
3.Влияют ли выплаты физическим лицам, не оформленным в установленном законом порядке, на исчисление и уплату налога на добавленную стоимость? Какие налоги в этом случае должны быть доначислены организации–налогоплательщику? По своему опыту работы в должности начальника юридического отдела аудиторской фирмы, а я в прошлом аттестованный аудитор - отсюда и интерес к налоговым спорам, на первую часть вопроса я бы ответила отрицательно, а на вторую – ЕСН и НДФЛ.
4.Какие методы Вы применяли при расчете суммы неуплаченного НДС? Какой метод (какие правовые нормы и какого законодательства) позволяет рассчитать сумму НДС, используя толь данные расчетного счета?
5. Использовался ли Вами расчетный метод, предусмотренный Налоговым Кодексом РФ, в случае отсутствия ряда первичных документов? Если нет, то почему?
Вот такие вопросы в нашем примере эксперту задала бы я, как сторона защиты. Эксперт может ответить на них по-разному, в зависимости от конкретной ситуации. В любом случае, поле деятельности стороны защиты будет определено, что называется – «карты в руки». Я процитирую еще одну русскую пословицу: «спасение утопающего – дело рук самого утопающего». Стратегию защиты необходимо определять с учетом конкретной ситуации. Штампов, которые мы так любим, быть не может. Ситуации разные …
И еще. Не нужно забывать о психологии уголовного процесса. Если по результатам финансово-экономической экспертизы будет определена значительная сумма неуплаченных в бюджет налогов, результаты экспертизы психологически могут «перерасти» из доказательства суммы неуплаченных налогов в доказательство вины подозреваемого (обвиняемого) лица. Так что при назначении финансово-экономической экспертизы необходимо не только знать свои права, но и уметь их использовать для своей защиты.
Налоговый адвокат Нижегородской коллегии адвокатов № 3
|